Uzyskanie charakteru odróżniającego w następstwie używania musi mieć miejsce przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie.

Oznacza to, że podczas badania, czy znak towarowy uzyskał charakter odróżniający w następstwie używania, należy ocenić, czy miało to miejsce przed datą złożenia wniosku o udzielenie prawa ochronnego na ten znak. Przyjęcie takiej granicy czasowej jest uzasadnione przede wszystkim tym, że każdy znak towarowy zgłoszony w Urzędzie jest objęty ochroną począwszy od daty zgłoszenia.

Pogląd ten został potwierdzony w orzecznictwie europejskim [zob. wyrok TSUE z dnia 19 czerwca 2014 r., w sprawie C-217/13 Oberbank i in.], a także akceptowany jest przez polską doktrynę [por. K. Szczepanowska-Kozłowska [w:] System prawa prywatnego, t. 14b, Prawo własności przemysłowej, pod red. R. Skubisza, Warszawa 2017, str. 679–680].

W konsekwencji fakt uzyskania charakteru odróżniającego w następstwie używania znaku, który nastąpi już po dacie złożenia wniosku o udzielenie prawa ochronnego, nawet gdy miało to miejsce jeszcze przed datą jego rejestracji, nie będzie mógł być uwzględniony w postępowaniu zgłoszeniowym [zob. wyrok TSUE z dnia 19 czerwca 2014 r., w sprawie C-217/13].

Niemniej przyjmuje się, że „środki dowodowe na okoliczność używania spornego znaku, które zostały przedłożone po dacie zgłoszenia, mogą zostać uwzględnione (…) w przypadku, gdy pozwalają one na wyciągnięcie wniosków w zakresie używania znaku towarowego w postaci, w której występuje on w dacie zgłoszenia” [zob. wyrok WSA z dnia 31 października 2006 r., VI SA/Wa 1420/06; wyrok SPI z 28 października 2009 r., T-137/08 Green/Yellow].